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深弘知识产权
 
我们知道,当一项技术方案属于方法类的时,我们可以选择发明专利、实用新型专利或“一案两申请”模式。
 
由于成本较低、审查速度较快、授权概率较高以及一些政策因素,实用新型专利申请的数量总是高于发明专利申请,但数量优势并不代表质量优势。目前,大多数实用新型专利仍给人以质量有待提高的感觉。
 
高价值专利可以从法律价值、技术价值和经济价值三个方面来考虑。然而,在一项专利体现其高价值之前,它首先必须是一项高质量的专利。专利能否成为高质量的专利,往往取决于其专利代理人。本期,我们希望从专利代理人的角度,与读者探讨如何尽可能提高实用新型专利的质量,使其发挥更大的价值。
 
根据《专利法》第二十二条第三款规定:
 
创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
 
由此可见,实用新型专利的创造性与发明专利相比,确实存在先天性缺陷,但这个问题需要从两个方面加以参考。同时,也不妨碍高价值专利在许多实用新型专利中的出现。
 
从当年正泰电气诉施耐德电气专利侵权案的涉案专利“一种高分断小型断路器”(专利号:ZL97248479.5),到近年奥克斯诉格力专利侵权案的涉案专利“电机转向安装座”(专利号:ZL201520143902.0)、通领科技诉公牛集团专利侵权案的涉案专利“电源插座安全保护装置”(专利号:ZL201020681902.3)等,以及涉及数十个专利侵权诉讼且荣获2018年中国专利金奖的专利“一种一体式自拍装置”(专利号:ZL201420522729.0),可以看到,上述专利均为实用新型专利,且体现出了较大的价值。
 
从这个角度可以理解上述专利的法律价值。无论是防卫性专利还是攻击性专利,如果确实能够给专利权人带来相关权益,该专利应当具有专利侵权诉讼的可能性,或者该专利应当具有被宣告无效的可能性。
 
根据《专利法》第四十条规定:
 
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
 
由此可见,实用新型专利不需要进行实质性审查,在满足初步审查中的各项专利性规定后即可授权。也就是说,专利代理人撰写的实用新型专利请求书很可能逐字出现在授权公告中。
 
由于实用新型主要涉及产品的形状和结构,必须有相应的附图,所以有时专利代理人根据附图撰写权利要求。简单的“看图说话”是最基本的能力,但是相信大多数专利代理人不会停留在这个阶段,而是做出合理的描述,尽量用上位概念写出独立的权利要求,然后根据实际情况对不同的从属权利要求进行不同程度的保护。当中也许会存在介于下位概念和上位概念之间的中位概念。
 
权利要求书中笼统表述的出发点无可厚非。然而,一味追求上位,又或是其他因素将某些具体下位技术特征没有写入权要等情况,个人认为,也许就会得不偿失了。例如,虽然待申请实用新型专利的技术方案较为复杂,但专利代理师已梳理出一定层次性,为了追求尽可能大的保护范围,使用上位概念限定了独立权利要求中的技术特征,并在从属权利要求中分别采用了中位概念和下位概念对附加技术特征进行了限定,但因为各种因素使该专利申请的权利要求数量限于10条,这样在9条从属权利要求中依然没有完全限定所有的具体下位概念。由于其符合新颖性和其他相关要求,这项实用新型专利未经任何修改即获得成功授权。
 
但是,这项实用新型专利似乎并不能反映其真实价值。假设专利权人想将实用新型专利用于专利侵权诉讼,通常被告会对该专利提起无效宣告。虽然实用新型专利审查通常不涉及创造性,但在无效宣告的过程中,因不符创造性,专利可能被宣告无效,无效专利的权利自始至终被视为不存在。另外,被广泛用于无效宣告的理由还包括法26.3条和法26.4条等。如果被诉侵权人基于上述理由对本实用新型专利提起无效宣告,且专利权人不得不对权利要求进行相应修改。
 
根据《专利审查指南》第四部分第三章第4.6.2节关于无效宣告程序中专利文件的修改方式的规定:
 
在满足上述修改原则的前提下,修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。
 
权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或者某些项权利要求,例如独立权利要求或者从属权利要求。
 
技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。
 
权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征,以缩小保护范围。
 
由此可见,虽然2017年对《专利审查指南》的修改赋予了在无效宣告程序中修改权利要求的更高自由度,但修改的范围不能超出原权利要求的范围。
 
对于上述无效宣告中的专利,如果必须仅记载在原说明书中,并且在独立权利要求中增加了原权利要求中“被忽略”的技术特征,以保持其权利的有效性,那么,专利的“死刑”无疑基本宣判。
 
也许不是每一个专利代理人的实用新型专利都有机会起诉专利侵权或者申请无效。但是,在撰写实用新型专利的申请文件时,特别是在撰写权利要求书时,专利代理人可以适当考虑后期的无效宣告因素。
 
所以,在写权利要求时,上位概念应该有的,中位概念可以有的,而最具体的下位概念是必不可少的。如有可能,在表明最后一项从属权利要求后,应能通过所有权利要求的技术特征,基本呈现发明人提供的原始技术方案。当然,必须承认,有数量等因素的限制,但综合考虑各种因素,如果能考量上述无效宣告因素,实用新型专利的质量无疑会更高,很有可能成为高价值专利。
 
深弘(semhope)知识产权专注知产实际案例研究,通过分析表象剖析事件本质;在知识产权服务领域,对国内外专利申请与规划、商标注册与规划、著作权登记与保护、高新技术企业认定等企业知识产权保护实务方面经验丰富。

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  • 文章来源:深弘知识产权
  • 作者:深弘
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